Uso del móvil personal para fichar ¿Es legal?

¿Qué ha cambiado?

La modificación del artículo 34 del Estatuto de los trabajadores, ha supuesto la introducción de la obligación para las empresas, de registrar la jornada horaria de sus trabajadores.

En muchos sectores y actividades la prestación de servicios es de carácter móvil y sin centro de trabajo fijo. Ello supone que la jornada no se pueda controlar con el tradicional fichaje, o una aplicación en el ordenador habitual del trabajador.

Se ha de tener en cuenta que el registro de la jornada implica para la empresa los deberes de registrar, y compensar en su caso el exceso de horas realizadas por el trabajador.

El  trabajador, por su parte, deber seguir las directivas de la empresa y cumplir la laboral legal o pactada.

¿Se puede obligar al uso del movil personal?

Podría considerarse dicha posibilidad, en el marco de las competencias que el artículo 20.3 del Estatuto de los trabajadores otorga a las empresas y que establece que:

3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

De hecho, la doctrina judicial entre otras, la sentencia  STSJ Comunidad Valenciana de 20-5-2017 ) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores lo que se ampara en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad privada ( art.33 CE ) y la libertad de empresa ( art. 38 CE ), si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad entre la medida y la necesidad de la misma.

 ¿Sería válida, por tanto una aplicación en el móvil del trabajador para registrar la jornada o fichar?

La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Social, sec. 1ª, S 06-02-2019, nº 13/2019, rec. 318/2018 concluye la ILEGALIDAD de tal acción por parte de la empresa.

En dicha sentencia se analiza la medida impulsada por la empresa TELEPIZZA, que a través de una aplicación que formaba parte del proyecto “Trucker”, obligaba al repartidor a descargarse en cualquier dispositivo de telefonía móvil con memoria suficiente y de su propiedad, la aplicación que permitía la geolocalización en todo momento.

Para la descarga era necesario proporcionar un número de teléfono móvil o un correo electrónico a fin de recibir un SMS o e mail con el código de la descarga.

El incumpliendo de dicha obligación por parte del trabajador se tipificaba disciplinariamente, y podía suponer incluso la extinción del contrato.

La sentencia de la Audiencia Nacional concluye que la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo en los términos efectuados supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que quiebra con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo ( art. 1.1 ET (EDL 2015/182832) ) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador ( arts. 4.2 a ) y 30 E.T ) a éste al que se responsabiliza de los medios necesarios para prestarlo.

Además la Audiencia Nacional concluye que la misma finalidad se podría haber obtenido con medidas que supusieran una menor injerencia en los derechos fundamentales de los empleados, como pudieran ser la implantación de sistemas de geolocalización en las motocicletas en las que se transportan los pedidos o las pulseras con tales dispositivos que no implican para el empleado la necesidad de aportar medios propios y lo que es más importante, ni datos de carácter personal como son el número de teléfono o la dirección de correo electrónico.

Conclusiones:

1.  La NULIDAD de la medida de obligar a usar la app en un dispositivo móvil propiedad del trabajador.

2. La VALIDEZ de la implantación de una aplicación para el control de jornada en un dispositivo móvil proporcionado por la empresa bajo las siguientes condiciones:

• • Que se negocie previamente con la representación de los trabajadores.
  • Que la medida fuera proporcional al derecho fundamental del trabajador, es decir con respeto en caso de transferencia de datos personales a las predicciones de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de Diciembre, de protección y Datos Personales y Garantía de los derechos digitales.