¿Existe prohibición de despido los próximos 6 meses tras el covid-19?

En primer lugar, debemos tener en cuenta que, en relación a la protección ante el despido y mantenimiento del empleo post-crisis del COVID_19,   el Gobierno ha aprobado fundamentalmente 3 disposiciones.

1.- La Disposición Adicional Sexta del Decreto Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que indica que las empresas que se hayan acogido previamente a medidas extraordinarias (ERTE fuerza mayor ERTE Causas económicas/productivas),  deben mantener el  empleo por un plazo de 6 meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.

2.- Posteriormente el gobierno matizó mediante el  Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, que el plazo de 6 meses se ha de contar desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19, y no desde la reanudación  de la actividad.

3.- El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo:

• Por un lado  concreta que esta limitación únicamente afecta al ERTE por causa de fuerza mayor, y no a los ERTES  por causas económicas y productivas.

• Por otro lado, amplía,  clarifica la protección en materia de extinciones dentro de esos 6 meses, indicando que estarán exceptuados de dicha compromiso los despidos disciplinarios declarados como procedentes, la  dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora.

Por tanto los despidos improcedentes, (aún indemnizados),  así como las extinciones de contrato de carácter objetivo,  al parecer por cualquier causa, incluso aunque no fueran las mismas alegadas en el ERTE por fuerza mayor,  incumplirían  esas predicciones.

Si se incumpliera con la citada normativa,  la empresa deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Sobre esta cuestión, existe discusión acerca de si se refiere a la totalidad de las cotizaciones exoneradas del trabajador,  con el que la empresa ha incumplido el compromiso de permanencia, o a la totalidad de las cotizaciones de todos los trabajadores incluidos en el ERTE por Fuerza mayor, que implica una penalidad muchísimo más elevada.

 1.- ¿Implica toda esta regulación que no se puede despedir?

Los titulares de los medios de comunicación, que buscan el sensacionalismo o son demasiado taxativos, inducen en muchos casos a error. Un ejemplo:

https://www.publico.es/politica/emergencia-coronavirus-gobierno-prohibe-despidos-crisis-coronavirus.html

Se ha de recordar que en nuestro país el despido es libre pero indemnizado, salvo concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, o algún caso específico en extinciones colectivas, en cuyo caso sería nulo.

Para que la calificación fuera otra y no se pudiera despedir al trabajador, debería existir una modificación legislativa, diciendo que esas decisiones individuales o colectivas, son nulas o anulables, que desgraciadamente no se ha adoptado

Por tanto, el gobierno lo que hace es aumentar las indemnizaciones, para los despidos objetivos e incluso los ERES Colectivos por extinción de contrato, que se produzcan por dichas causas no válidas. En ambos casos las extinciones deberán ser calificadas judicialmente como improcedentes y no nulas.

La consecuencia real de las medidas, es la obligación de abonar entre 33/45 días de salario por año trabajado,  y no el reingreso, porque el Estatuto de los trabajadores, solo establece la nulidad de caudas extintivas en caso de vulneración de derechos fundamentales o vulneración de los umbrales del despido colectivo.

Como además tampoco se ha  modificado el despido disciplinario, que puede ser procedente (0 euros indemnización)  o improcedente (33-45 días), la empresa probablemente acudirá a estas vía para la extinción.

Así, se puede despedir, pero será más caro para la empresa, en un lapso de tiempo, tanto por la indemnización como por la devolución de exenciones o bonificaciones a la cotización, como posteriormente analizaremos.

Y especialmente será mucho más caro,  si la interpretación final es la devolución de las cotizaciones de todos los trabajadores afectados por el ERTE,  aunque se incumpla el compromiso de mantenimiento del empleo, con un solo trabajador.

2.- ¿Qué pasa con los contratos temporales?

En relación a los contratos temporales, la medida adoptada por el Gobierno consiste en que, mientras dure el estado de alarma quedará en suspenso, y por tanto se extenderá su duración posterior.

Descontado ese periodo el contrato lógicamente quedará extinguido de acuerdo al término pactado o causa existente.

Se protege de la extinción, si la vigencia del contrato hubiera coincidido con la aplicación del estado de alarma.

Por tanto, no es que no se pueda despedir, finalizado el periodo de alarma, descontado ese tiempo, se extinguirán igualmente

Hay que distinguir los anteriores contratos, de los contratos de obra o servicio sin vencimiento determinado,  que en muchos casos, con carácter previo o simultánea a la implantación de la declaración del estado de alarma,  fueron rescindidos, de forma muy probablemente  ilegal.

De igual manera, finalizado el periodo de alarma, se habrá de examinar igualmente los contratos temporales,  por si  la causa del contrato o su cese o estaban en fraude de ley, pues si su objeto era otro, parece extraño que pueda finalizar, justo también después de este difícil periodo que atravesamos.

En ese caso sería un contrato en fraude de ley, indefinido, su cese ilegal,  y la empresa debería también indemnizar. (33-45)

 3.- ¿Pasados esos meses me pueden despedir?

El compromiso está circunscrito por seis meses y hasta la finalización  de las medidas adoptadas por las empresas,  en virtud de un ERTE por fuerza mayor.

Recordemos que no es desde que se reinicia la actividad, sino desde la finalización de las medidas, que en todo caso como máximo serán el 30 de Junio.

 4.- Conclusiones

El Gobierno adopta medidas para dificultar el despido, y si bien inicialmente se quedaba a medias en la protección de los trabajadores, no penalizando excesivamente a las empresa  en caso de incumplimiento, este último Decreto 18/2020 ha implicado una importante mejora en la protección de los trabajadores, al menos durante los siguientes 6 meses a la extinción del ERTE.

En concreto, fundamentalmente se  penaliza a las empresa  obligándolas a devolver las cotizaciones por los trabajadores despedidos de manera objetiva (que se prohíbe en cualquier caso),  o mediante despido improcedente. (que también se indica que no será correcto.).

La cuestión a debatir sobre si se han de devolver las cuotas individualizadas del trabajador despedido, o la totalidad de las bonificaciones del ERTE, determinará la verdadera protección de los trabajadores durante esos 6 meses.

Sin embargo, consideramos que  la ampliación de los supuestos de nulidad del despido, o una obligación de devolver incluso las prestaciones por desempleo de esos trabajadores despedidos y a abonar el salario de ese periodo, hubieran sido medidas más  eficaces para la protección del trabajador, y en consecuencia más gravosas para las empresas.

Igualmente se ha de tener en cuenta que esa prohibición de seis meses, única y exclusivamente afecta  los trabajadores en situación de ERTe por fuerza mayor, y no en ERTE por causas económicas, técnicas o productivas, como inicialmente se contemplaba, lo que sitúa a los trabajadores en ese tipo de ERTE, fuera del mecanismo de protección.